In der Organhaftungspraxis ist seit geraumer Zeit ein Trend hin zur unmittelbaren gerichtlichen Inanspruchnahme von D&O-Versicherern durch die Gesellschaften zu beobachten. Der klassische Weg, Schadensersatzansprüche zunächst gegen das Organmitglied geltend zu machen und erst in einem zweiten Schritt den Versicherer über den Freistellungsanspruch einzubinden, wird in einigen Fällen als zu konfliktträchtig und ineffizient empfunden. Ein wesentlicher Treiber dieser Entwicklung liegt deshalb in prozessökonomischen Erwägungen. Direktprozesse erlauben es, die Auseinandersetzung auf die wirtschaftlich leistungsfähige Ebene zwischen Gesellschaft und Versicherer zu verlagern und persönliche Haftungskonflikte – insbesondere bei noch bestehenden Organ- oder Anstellungsverhältnissen – zu vermeiden. Auch kann es Zeit und Kosten sparen, Haftung und Deckung in einem Prozess zu bündeln. Diese Entwicklung wird in jüngerer Zeit zusätzlich durch einige instanzgerichtliche Entscheidungen zur Beweislast flankiert, die entsprechende Gestaltungen faktisch fördern.
Dogmatischer Ausgangspunkt
Dogmatischer Ausgangspunkt bleibt zunächst, dass der Gesellschaft kein originärer Direktanspruch gegen den D&O-Versicherer zusteht. Nach § 108 Abs. 2 VVG ist die Abtretung des Anspruchs des Versicherten gegen den Versicherer jedoch ausdrücklich zulässig. Die Vorschrift hebt damit etwaige Zweifel an der Wirksamkeit einer Abtretung aus versicherungsvertragsrechtlicher Sicht auf und bestätigt, dass der Gesetzgeber die Übertragbarkeit von Deckungs- und Freistellungsansprüchen grundsätzlich akzeptiert. Durch eine Abtretung des Freistellungsanspruchs kann die Gesellschaft somit wirksam in die Anspruchsposition des Organmitglieds eintreten und den Anspruch im eigenen Namen als Zahlungsanspruch gegen den Versicherer geltend machen. Diese Gestaltung wurde von der höchstrichterlichen Rechtsprechung insoweit ausdrücklich anerkannt.
Jüngere Rechtsprechung zur Beweislast als zusätzlicher, aber umstrittener Anreiz
Problematisch sind jedoch weiterhin Fragen der Beweislastverteilung im Hinblick auf die in einem Direktprozess inzident zu prüfenden Haftungsvoraussetzungen. Im klassischen Organhaftungsprozess gelten zulasten von Vorstandsmitgliedern kraft Gesetzes gemäß § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG und zulasten von GmbH-Geschäftsführern nach § 43 Abs. 2 GmbHG kraft gefestigter Rechtsprechung erhebliche Beweislasterleichterungen. Ob diese Beweislastregeln im deckungsrechtlichen Direktprozess gegen den D&O-Versicherer fortgelten, ist insoweit umstritten und die obergerichtliche Rechtsprechung ist bisher uneinheitlich. Teile der Instanzrechtsprechung haben dies in jüngerer Zeit bejaht und wenden die organhaftungsrechtliche Beweislastverteilung auch gegenüber dem Versicherer an. Danach müsse der Versicherer darlegen und beweisen, dass keine Pflichtverletzung des Organmitglieds vorliegt, wenn sich aus den von der Gegenseite vorgetragenen Tatsachen zumindest die Möglichkeit einer Pflichtverletzung ergibt. Zudem würde das Verschulden des Organmitglieds vermutet. Diese Rechtsprechung dürfte den Trend zu Direktprozessen weiter fördern. Dogmatisch ist diese Ansicht jedoch keineswegs zwingend. § 93 Abs. 2 AktG adressiert seinem Wortlaut und seiner Systematik nach ausschließlich das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Organmitglied. Der D&O-Versicherer ist also grundsätzlich bereits kein Normadressat organschaftlicher Pflichten. Darüber hinaus würde hierdurch eine systemwidrige Benachteiligung des Versicherers begründet, da die teleologische Rechtfertigung der haftungsrechtlichen Beweiserleichterung in einem Direktprozess geradezu in ihr Gegenteil verkehrt werden würde. Die Haftungsprivilegierung der Gesellschaft im Innenverhältnis dient dazu, das typische Informationsgefälle zulasten der Gesellschaft auszugleichen. Im Direktprozess gegen den D&O-Versicherer steht die klagende Gesellschaft den Informationen und Dokumenten aber deutlich näher als der Versicherer. Beweiserleichterungen im Direktprozess würden also eine ungerechtfertigte Doppelbegünstigung der Gesellschaft begründen und insoweit einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit darstellen. Eine höchstrichterliche Klärung dieser umstrittenen Frage hat es bislang jedenfalls nicht gegeben und bleibt insoweit abzuwarten.
Zur Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarungen
Die Zunahme von Direktprozessen darf zudem nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Abtretungsvereinbarungen stets genau geprüft werden sollte. Dies zeigt exemplarisch ein Urteil des LG München I vom 20.05.2025, 13 HK O 7553/22. Das LG München hat die dort vereinbarte Abtretung des Freistellungsanspruchs im Rahmen der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB als Abtretung an Erfüllungs statt qualifiziert. Nach dem objektiven Erklärungsgehalt der Vereinbarung sollte der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied mit der Abtretung endgültig erlöschen. Die Gesellschaft wollte sich also ausschließlich beim D&O-Versicherer befriedigen und auf eine weitere persönliche Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds verzichten. Ein solcher unmittelbarer und endgültiger Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche gegenüber dem Vorstand unterliegt insoweit jedoch dem gesetzlichen Vorbehalt des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Ein solcher Verzicht (oder auch ein Vergleich) ist bei einer AG erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs und nur unter Zustimmung der Hauptversammlung zulässig. Da diese Zustimmung im hiesigen Fall nicht vorlag, war die gesamte Abtretungsvereinbarung nichtig, weshalb die Klage aufgrund fehlender Aktivlegitimation der klagenden Gesellschaft abgewiesen wurde.
Fazit und Ausblick
Zuzugestehen ist im Ergebnis, dass der Direktprozess gegen den D&O-Versicherer in Einzelfällen einem klar erkennbaren praktischen Bedürfnis entsprechen kann und sich dogmatisch innerhalb des vom Gesetzgeber durch § 108 Abs. 2 VVG eröffneten Rahmens bewegt. Die Abtretungsvereinbarungen als notwendige Voraussetzung für die Aktivlegitimation der klagenden Gesellschaft sollten jedoch stets im Detail geprüft werden, ihre Wirksamkeit also keinesfalls leichtfertig unterstellt werden. Auch wenn die Instanzrechtsprechung der jüngeren Zeit zur Frage der Beweislastverteilung den Trend zu vermehrten Direktprozessen weiter verstärkt hat, ist darauf hinzuweisen, dass diese Frage höchstrichterlich weiterhin nicht entschieden worden ist. Die diesbezüglichen Entwicklungen in Rechtsprechung und Literatur sollten daher weiterhin eng beobachtet werden. Sollte der BGH beispielsweise der Ansicht sein, dass die organhaftungsrechtliche Beweislastverteilung in einem Direktprozess nicht auf den Versicherer angewendet werden kann, so könnte dies eine entsprechende Trendumkehr einläuten.
