Die Auswirkungen der Corona-Pandemie und des Ukrainekrieges sowie die zunehmende Verteuerung von Energie haben viele Unternehmen an die finanziellen Grenzen und darüber hinaus gebracht, so dass die Insolvenzzahlen stark in die Höhe geschnellt sind. Damit einher geht eine Zunahme der Inanspruchnahmen von Geschäftsleitern wegen sog. verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 15b Abs. 4 InsO (ehemals § 64 S. 1 GmbHG a.F., §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 AktG a.F., § 130a Abs. 1 HGB a.F.). Diese steht auch in einem engen Zusammenhang mit der Frage, ob und in welchem Umfang für derartige Inanspruchnahmen D&O Versicherungsschutz besteht, da ein wirtschaftlich denkender Insolvenzverwalter etwaige Haftungsansprüche nur verfolgen wird, wenn er davon ausgehen darf, diese später realisieren zu können.
Nachdem der BGH den Streit, ob es sich bei Ansprüchen wegen Zahlungen nach Insolvenzreife um grundsätzlich versicherte Haftpflichtansprüche oder um nicht versicherte „Ersatzansprüche eigener Art“ handelt, zugunsten der Versicherten entschieden hat (Urteil vom 18.11.2020, IV ZR 217/19) und die Erstreckung des Versicherungsschutzes heute zudem in den meisten Bedingungswerken ausdrücklich klargestellt wird, rückte zuletzt insbesondere der Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen als wichtigster Ausschluss in der D&O Versicherung in den Fokus.
Mögliche Anknüpfungspunkte für wissentliche Pflichtverletzungen
In diesem Zusammenhang sind verschiedene elementare Pflichten eines Geschäftsleiters abzugrenzen: Zunächst trifft jeden Geschäftsleiter einer haftungsbeschränkten Gesellschaft die Pflicht zur laufenden Kontrolle der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, die sich insbesondere bei Krisenanzeichen zu einer Pflicht verdichten kann, eine Überschuldungs- und/oder Zahlungs(un)fähigkeitsprüfung vorzunehmen. Nach Eintritt einer Insolvenzreife der Gesellschaft in Form einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung statuiert § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO dann ein grundsätzliches Zahlungsverbot, dessen Verletzung zu einer Haftung nach Maßgabe von § 15b Abs. 4 InsO führen kann. Darüber hinaus sieht § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO eine Insolvenzantragspflicht vor, wonach nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern ein Insolvenzantrag zu stellen ist, wobei hierfür eine Maximalfrist von 3 Wochen (Zahlungsunfähigkeit) bzw. 6 Wochen (Überschuldung) bestimmt wurde.
Die Übergänge zwischen diesen Pflichten sind naturgemäß fließend und stehen in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang. Eine trennscharfe und isolierte Betrachtung ist hier – bei lebensnaher Betrachtung – wenig praxistauglich, weshalb im Rahmen der wissentlichen Pflichtverletzung viel für eine Gesamtbetrachtung spricht, wonach die wissentliche Verletzung einer dieser Pflichten als Indiz für die wissentliche Pflichtverletzung auch der anderen Pflichten herangezogen werden kann.
Aktuelle Rechtsprechung des BGH
Einer solchen pauschalen Betrachtungsweise hat der BGH nun jedoch in einem aktuellen Urteil eine Absage erteilt (Urteil vom 19.11.2025, IV ZR 66/25). Im Rahmen einer engen Auslegung der dort vereinbarten Ausschlussklausel gelangte der BGH zu dem Ergebnis, dass gerade die Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftungsbestimmungen, wegen der die versicherte Person für einen Vermögensschaden in Anspruch genommen wird, wissentlich erfolgt sein muss. Mit anderen Worten fordert der BGH für den Ausschluss eine Kenntnis des Geschäftsleiters gerade von der haftungsauslösenden Pflichtverletzung.
Da im konkreten Fall die Haftung des Geschäftsleiters auf Verstöße gegen das Zahlungsverbot nach § 64 S. 1 GmbHG a.F. gestützt wurde, seien auch nur diese Pflichtverletzungen für den Wissentlichkeitsausschluss maßgeblich. Aus einer daneben vorliegenden wissentlichen Verletzung der Insolvenzantragspflicht könne hingegen nicht auf eine wissentliche Verletzung des Zahlungsverbots nach § 64 S. 1 GmbHG a.G. geschlossen werden.
Zudem wies der BGH ausdrücklich darauf hin, dass für eine wissentliche Verletzung des Zahlungsverbots nach § 64 S. 1 GmbHG a.F. nicht nur eine positive Kenntnis von der Insolvenzreife erforderlich ist, sondern auch vom Verbot der einzelnen Zahlungen. Hintergrund hierfür war, dass nach § 64 S. 2 GmbHG a.F. kein Ersatz für Zahlungen zu leisten ist, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.
Konsequenzen für die Beweisführung / Praxis
Nach dieser Entscheidung des BGH bedarf es bei einer Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife für den Wissentlichkeitsausschluss im Deckungsverhältnis einer positiven Kenntnis der Insolvenzreife sowie der Zahlungen und ihres Verbotenseins. Da dies für jeden einzelnen Pflichtenverstoß festzustellen ist und für die Voraussetzungen des Wissentlichkeitsausschlusses im Grundsatz der D&O Versicherer darlegungs- und beweisbelastet ist, fand die Entscheidung bei Insolvenzverwaltern naturgemäß große Zustimmung.
Sicher ist, dass der Aufwand für den erfolgreichen Einwand einer wissentlichen Pflichtverletzung in einem Prozess damit gestiegen ist. Die erforderliche Sachverhaltsaufklärung von Seiten des Versicherers, nicht nur im Hinblick auf die positive Kenntnis der Insolvenzreife, sondern vor allem auch mit Blick auf die einzelnen Zahlungen und das Wissen um ihr Verbotensein, sollte deshalb möglichst frühzeitig und umfassend erfolgen, was regelmäßig mit nicht unerheblichen Kosten für den D&O Versicherer verbunden sein wird.
In Zukunft wird zudem sehr viel intensiver und differenzierter über die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Wissentlichkeitsausschlusses diskutiert werden, insbesondere mit Blick auf die sekundäre Darlegungslast der versicherten Person und das Vorliegen einer Kardinalspflicht.
Hierbei wird auch eine Rolle spielen, dass die Entscheidung des BGH zu einer Haftung nach § 64 GmbHG a.F. ergangen ist. Diese Norm wurde jedoch mit Wirkung zum 01.01.2021 gestrichen und durch § 15b InsO ersetzt, der rechtsformübergreifend ausgestaltet ist und einige Neuerungen enthält. Auch § 15b InsO sieht zwar in Absatz 1 S. 2 noch vor, dass Zahlungen ausnahmsweise zulässig sein sollen, wenn sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Wann dies der Fall ist, wird dann in den Absätzen 2 und 3 weiter ausgestaltet. Entscheidend ist hierbei jedoch, dass nach Absatz 3 bei einem Verstreichen des Insolvenzantragsfrist nach § 15a Abs. 1 S. 1 und 2 InsO Zahlungen in der Regel nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Spätestens an dieser Stelle dürfte es daher – entgegen der Ausführungen des BGH – sehr wohl wieder eine Rolle spielen, ob ein Geschäftsleiter wissentlich die Insolvenz verschleppte, da ab diesem Zeitpunkt nur noch wenig Raum für Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters besteht.
Spannend wird weiterhin die Diskussion werden, wie mit Fällen umzugehen ist, in denen sich ein Geschäftsleiter bewusst der Kenntnis von der Insolvenzreife und dem Verbotensein der einzelnen Zahlungen verschließt, etwa bei einem agieren als Strohmann / Strohfrau oder bereits bei einer wissentlichen Verletzung der Pflicht zur laufenden Kontrolle der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft trotz erheblicher Krisenanzeichen. Auch hier ist das letzte Wort noch nicht gesprochen.
Flankierend dazu dürfte die rechtssichere Ausgestaltung von Insolvenzausschlussklauseln wieder spürbar in das strategische Zentrum des D&O-Underwritings rücken, um dieses signifikante Haftungsrisiko kalkulierbar zu halten.
