Wir stellen regelmäßig fest, dass niederländische Tochtergesellschaften im Rahmen einer deutschen D&O-Police mitversichert sind. Dabei kann es vorkommen, dass auf einen D&O-Schadenfall niederländisches Haftungsrecht Anwendung findet, während der Versicherungsvertrag auf deutsches Recht zugeschnitten ist. In diesem Beitrag unserer "BLD Spotlight"-Reihe stellen wir fünf „Need-to-knows“ für deutsche D&O-Versicherer vor, die niederländische Risiken mitversichern, und schließen mit fünf praktischen Underwriting-Checks.
Die niederländische Haftungsschwelle des „ernstig verwijt“
Zunächst eine beruhigende Nachricht: Das niederländische Haftungsrecht ist in vielen Fällen „geschäftsleiterfreundlicher“ als das deutsche Recht. Nach niederländischem Recht gilt für die persönliche Haftung von Geschäftsleiter grundsätzlich eine hohe Schwelle. Zwar ist ein Geschäftsleiter gesetzlich verpflichtet, seine Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Eine persönliche Haftung kommt jedoch grundsätzlich erst dann in Betracht, wenn die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass dem Geschäftsleiter ein „ernstig verwijt“, also ein schwerwiegender persönlicher Vorwurf, gemacht werden kann. Für Geschäftsleiter gilt in den Niederlanden damit eine höhere Schwelle für die persönliche Haftung als beispielsweise für freier Berufe wie Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte oder Ingenieure. Nach der Rechtsprechung des niederländischen Obersten Gericht (Hoge Raad) dient diese hohe Haftungsschwelle auch dem Interesse der Gesellschaft und des mit ihr verbundenen Unternehmens. Sie soll verhindern, dass Geschäftsleiter ihr Handeln in unerwünschtem Maße von defensiven Erwägungen bestimmen lassen.
Darüber hinaus verfügt ein Geschäftsleiter in den Niederlanden über vergleichsweise viel unternehmerischen Handlungsspielraum. Anders als das deutsche Recht kennt das niederländische Recht für Geschäftsführer einer BV oder NV keine allgemeine, mit § 15a InsO vergleichbare Verpflichtung, innerhalb einer bestimmten Frist Insolvenzantrag zu stellen, sobald Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eintritt. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein niederländischer Geschäftsleiter in einer finanziellen Krise völlig frei handeln kann. Sein Handeln unterliegt weiterhin insbesondere den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsführung, dem Gläubigerschutz und dem Deliktsrecht (s.u.).
Niederländische Geschäftsleiter können von verschiedenen Seiten in Anspruch genommen werden
Wie in Deutschland kann ein Geschäftsleiter gegenüber der von ihm geleiteten Gesellschaft und nach deren Insolvenz gegenüber dem Insolvenzverwalter haften, der die Interessen der Gläubigergesamtheit wahrnimmt.
Anders als in Deutschland kommt es in den Niederlanden regelmäßig vor, dass ein einzelner Gläubiger nicht nur die Gesellschaft, sondern auch deren Geschäftsleiter persönlich auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Dies betrifft insbesondere zwei Fallgruppen. Erstens kann eine persönliche Haftung in Betracht kommen, wenn der Geschäftsleiter im Namen der Gesellschaft eine Verpflichtung eingegangen ist, obwohl er wusste oder vernünftigerweise hätte erkennen müssen, dass die Gesellschaft diese Verpflichtung nicht erfüllen und für den daraus entstehenden Schaden keine ausreichenden Finanzmittel bieten würde. Zweitens kann eine persönliche Haftung entstehen, wenn der Geschäftsleiter bewirkt oder zugelassen hat, dass die Gesellschaft ihre bestehenden Verpflichtungen nicht erfüllt und dem Gläubiger zugleich keine ausreichende Zugriffsmöglichkeit verbleibt, beispielsweise weil Vermögenswerte dem Zugriff des Gläubigers entzogen werden. Für eine persönliche Haftung gegenüber einzelnen Gläubigern ist nach niederländischem Recht nicht erforderlich, dass dem Geschäftsleiter zugleich ein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden kann.
Daneben bestehen besondere gesetzliche Haftungsregime für bestimmte Steuerschulden sowie für Beiträge an gesetzlich verpflichtende Branchenpensionsfonds („bedrijfstakpensioenfondsen“). Wird die Zahlungsunfähigkeit nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß angezeigt, verschlechtert sich die beweisrechtliche Position des Geschäftsleiters erheblich. Bei im Wege der Steueranmeldung zu entrichtenden Steuern muss die Zahlungsunfähigkeit grundsätzlich innerhalb von zwei Wochen nach dem Zeitpunkt angezeigt werden, zu dem die Steuer hätte entrichtet werden müssen.
Insolvenz: Haftung für den gesamten Insolvenzfehlbetrag als erhebliches D&O-Risiko
Wird eine niederländische Gesellschaft insolvent, kann jeder Geschäftsleiter gegenüber der Insolvenzmasse gesamtschuldnerisch für den gesamten Insolvenzfehlbetrag haften, wenn die Geschäftsleitung ihre Aufgaben offensichtlich pflichtwidrig erfüllt hat und anzunehmen ist, dass dies eine wesentliche Ursache der Insolvenz war.
Besondere Bedeutung haben dabei die Verpflichtung zur Führung einer ordnungsgemäßen Buchhaltung und die Verpflichtung, den festgestellten Jahresabschluss innerhalb von zwölf Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres offenzulegen. Wird gegen eine dieser Verpflichtungen verstoßen, gilt aufgrund des Gesetzes unwiderlegbar, dass eine offensichtlich pflichtwidrige Geschäftsführung vorlag. Zugleich besteht die widerlegbare Vermutung, dass diese Pflichtverletzung eine wesentliche Ursache der Insolvenz war. Eine Ausnahme gilt für lediglich geringfügige Versäumnisse („onbelangrijk verzuim“), wobei diese Ausnahme restriktiv ausgelegt wird. Anders formuliert: Möchte der Insolvenzverwalter die Geschäftsleiter in einer solchen Situation persönlich für den Insolvenzfehlbetrag haftbar machen, startet er bildlich gesprochen mit einer 2:0-Führung.
Die Praxis zeigt, dass Insolvenzverwalter insbesondere dann Ansprüche verfolgen, wenn sie sich im konkreten Fall auf diese gesetzlichen Vermutungsregeln stützen können. Das Bestehen einer D&O-Versicherung kann für den Insolvenzverwalter einen zusätzlichen Anreiz darstellen, weil dann neben einer potenziell starken haftungsrechtlichen Ausgangsposition möglicherweise auch eine tatsächliche Zugriffsmöglichkeit besteht.
Wer kann als „Geschäftsleiter“ haften?
Anders als nach deutschem Recht kann nach niederländischem Recht auch eine juristische Person Mitglied einer Geschäftsführung sein. Ein deutscher D&O-Versicherer sollte daher prüfen, ob auch eine juristische Person versichert werden soll und ob die bestehenden Versicherungsbedingungen zugleich den mittelbaren Geschäftsleiter erfassen, also die natürliche Person hinter der als Geschäftsleiter fungierenden juristischen Person.
Ein zweiter wichtiger Punkt ist, dass das niederländische Haftungsrecht nicht immer ausschließlich an die Person anknüpft, die formal als Geschäftsleiter eingetragen ist. Dies ist insbesondere im Hinblick auf die weitreichende Insolvenzhaftung relevant, die vorstehend unter Ziffer 3 beschrieben wurde. Diese Haftung gilt gesetzlich auch für Personen, die formal kein Geschäftsleiter waren, tatsächlich aber die Unternehmenspolitik bestimmt oder mitbestimmt haben, als wären sie Geschäftsleiter. Im niederländischen Recht wird eine solche Person als „feitelijk beleidsbepaler“ bezeichnet, sinngemäß also als faktischer Mitbestimmer der Unternehmenspolitik.
Dies kann beispielsweise relevant werden, wenn sich ein deutscher Geschäftsführer, Konzernmanager oder Gesellschafter intensiv in die Geschäftsführung einer niederländischen Tochtergesellschaft einmischt. Für die Qualifikation als „feitelijk beleidsbepaler“ ist nicht erforderlich, dass die formelle Geschäftsleitung vollständig beiseitegeschoben wurde und ihre Funktion faktisch nicht mehr ausübt. Entscheidend ist vielmehr, ob die betreffende Person faktisch in den Aufgaben- und Entscheidungsbereich der formellen Geschäftsleitung eingetreten ist.
Arrest und vorläufige Sicherung: auch für deutsche D&O-Versicherer relevant
In den Niederlanden ist es für einen vermeintlichen Gläubiger vergleichsweise einfach, bereits vor Vorliegen eines vollstreckbaren Titels einen „conservatoir beslag“, also eine vorläufige Sicherungsmaßnahme, gegen Vermögenswerte seines vermeintlichen Schuldners zu erwirken. Kann Partei A gegenüber dem Gericht eine zumindest hinreichend plausible Anspruchsgrundlage gegen Partei B darlegen, kann sie grundsätzlich erfolgreich die gerichtliche Erlaubnis beantragen, Vermögenswerte von Partei B vorläufig zu „blockieren“ und damit für eine spätere Zwangsvollstreckung zu sichern. Über einen solchen Antrag kann ein niederländischer Richter bereits innerhalb von ein bis zwei Werktagen nach Einreichung entscheiden, ohne zuvor die Partei anzuhören, gegen die sich die Maßnahme richtet. Mit anderen Worten: Eine solche Sicherungsmaßnahme kann bereits erwirkt werden, bevor der Anspruchsteller über einen vollstreckbaren Titel verfügt und sogar bevor das Hauptsacheverfahren zur Erlangung eines solchen Titels eingeleitet wurde.
Diese weitreichende Möglichkeit der vorläufigen Sicherung hat D&O-Versicherern in den Niederlanden bereits einiges Kopfzerbrechen bereitet. Eine wichtige Funktion einer D&O-Versicherung besteht darin, die Kosten der Rechtsverteidigung des in Anspruch genommenen Geschäftsleiters zu finanzieren. Anspruchsteller in D&O-Fällen befürchteten jedoch, dass diese Verteidigungskosten die Versicherungssumme aufzehren könnten. Daher wurde versucht, bei dem Versicherer auf den Anspruch des versicherten Geschäftsleiters auf Erstattung seiner Rechtsverteidigungskosten einen sogenannten „conservatoir derdenbeslag“, also einen dinglichen Arrest beim Drittschuldner, zu legen. Die Folge könnte sein, dass der D&O-Versicherer die Verteidigungskosten nicht mehr erstatten konnte. Damit wurde eine der zentralen Funktionen einer D&O-Versicherung beeinträchtigt.
D&O-Versicherer haben daher nach Möglichkeiten gesucht, die Bedingungen so auszugestalten, dass dieses Risiko reduziert wird. Eine mögliche Lösung in niederländischen D&O-Policen besteht darin, zusätzlich zur allgemeinen Versicherungssumme ein separates Budget ausschließlich für Verteidigungskosten zur Verfügung zu stellen. Solange dieses Budget nicht überschritten wird, muss ein Gläubiger des Geschäftsleiters nicht befürchten, dass die Rechtsverteidigung die für seinen möglichen Haftungsanspruch zur Verfügung stehenden Versicherungsleistungen aufzehrt. Eine andere in der Praxis verwendete Lösung besteht darin, in den Versicherungsbedingungen vorzusehen, dass der Versicherer unmittelbar mit dem Rechtsanwalt kontrahieren kann, der die Verteidigung des Versicherten übernimmt. Dahinter steht der Gedanke, dass ein Gläubiger keinen solchen dinglichen Arrest durchführen kann, wenn der Versicherte selbst keinen Anspruch gegen den Versicherer auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten hat, sondern ausschließlich die Kanzlei einen Zahlungsanspruch gegen den Versicherer besitzt. Ob diese Konstruktion vollständig sicher ist, lässt sich allerdings diskutieren. Teilweise wird vertreten, dass auch bei einer administrativ unmittelbaren Vertrags- und Zahlungsbeziehung zwischen Versicherer und Rechtsanwaltskanzlei die Zahlung an die Kanzlei materiell weiterhin eine Leistung darstellt, die der Versicherer aufgrund des Versicherungsvertrages zugunsten des Versicherten erbringt.
Deutsche Versicherer, die den niederländischen Markt über eine niederländische Niederlassung bedienen, sind unmittelbar mit diesem niederländischen Pfändungsrisiko konfrontiert. Ist der Versicherer dagegen ausschließlich in Deutschland ansässig, ist das Pfändungsrisiko deutlich geringer, kann aber nicht kategorisch ausgeschlossen werden. Eine niederländische gerichtliche Erlaubnis zur Vornahme einer vorläufigen Sicherungsmaßnahme kann unter bestimmten Voraussetzungen auf Grundlage der Brüssel-Ia-Verordnung auch in Deutschland vollstreckt werden.
Fünf Underwriting-Checks
Aus den vorstehenden Punkten ergeben sich für das Underwriting niederländischer Risiken insbesondere die folgenden fünf Prüfungsfragen:
1. Prüfen Sie, wer nach niederländischem Recht als Geschäftsleiter in Anspruch genommen werden kann.
Beschränken Sie die Prüfung nicht auf die formal eingetragenen Geschäftsleiter. Prüfen Sie, ob innerhalb der Konzernstruktur eine juristische Person als Geschäftsleiter bestellt ist und ob Personen innerhalb der deutschen Muttergesellschaft so intensiv in die Leitung der niederländischen Tochtergesellschaft eingebunden sind, dass sie möglicherweise als feitelijk beleidsbepaler qualifizieren. Stimmen Sie anschließend die Definition der versicherten Personen hierauf ab.
2. Prüfen Sie die Buchführungs- und Offenlegungshistorie.
Prüfen Sie beim Underwriting und bei der Vertragsverlängerung, ob die niederländische Gesellschaft ihre Jahresabschlüsse rechtzeitig offengelegt hat. Fragen Sie insbesondere bei finanziellen Schwierigkeiten gezielt nach möglichen Mängeln in der Buchhaltung.
3. Achten Sie bei finanziellen Schwierigkeiten gesondert auf Steuer- und Pensionsbeitragsrückstände.
Fragen Sie bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen nicht nur nach allgemeinen Zahlungsrückständen, sondern auch nach offenen Steuerverbindlichkeiten, Beiträgen an verpflichtende Branchenpensionsfonds und danach, ob eine Zahlungsunfähigkeit ordnungsgemäß angezeigt wurde.
4. Prüfen Sie, wie sich Verteidigungskosten auf die Versicherungssumme auswirken.
Stellen Sie fest, ob Verteidigungskosten die allgemeine Versicherungssumme aufzehren, und erwägen Sie für niederländische Risiken ein separates oder zusätzliches Limit für Verteidigungskosten.
5. Prüfen Sie die rechtliche Ausgestaltung des Anspruchs auf Verteidigungskosten.
Prüfen Sie nicht nur die Höhe der Deckung für Verteidigungskosten, sondern auch, wer rechtlich Anspruch auf Zahlung hat. Erwägen Sie eine Ausgestaltung, bei der der Versicherer genehmigte Verteidigungskosten unmittelbar an den beauftragten Rechtsanwalt zahlt und der Versicherte hinsichtlich dieser Kosten möglichst keinen eigenen fälligen Zahlungsanspruch gegen den Versicherer erwirbt.
